Los acuerdos de refinanciación según la Ley Concursal española
De acuerdo con la Ley Concursal española, el deudor, empresario persona física o persona jurídica, puede suscribir un acuerdo de refinanciación con sus acreedores y conseguir así la continuidad de su actividad profesional o empresarial. Los acuerdos de refinanciación son mecanismos preconcursales que permiten afrontar situaciones de crisis empresarial en un marco extrajudicial. La intervención judicial en algunos acuerdos de refinanciación es inexistente y queda sustituida por una intervención puramente notarial, y en otros se limita a un control formal y material de determinados requisitos tasados por la Ley. Para que un acuerdo de refinanciación prospere es necesario que la actividad del deudor sea viable y rentable económicamente. De lo contrario, podremos encontrarnos con algunos acuerdos de refinanciación que sean verdaderos convenios de liquidación, los cuales están prohibidos por la Ley Concursal y podrían ser objeto de reintegración en un posible escenario concursal.
De acuerdo con la Ley Concursal española, el deudor, empresario persona física o persona jurídica, puede suscribir un acuerdo de refinanciación con sus acreedores y conseguir así la continuidad de su actividad profesional o empresarial. Los acuerdos de refinanciación son mecanismos preconcursales que permiten afrontar situaciones de crisis empresarial en un marco extrajudicial. La intervención judicial en algunos acuerdos de refinanciación es inexistente y queda sustituida por una intervención puramente notarial, y en otros se limita a un control formal y material de determinados requisitos tasados por la Ley. Para que un acuerdo de refinanciación prospere es necesario que la actividad del deudor sea viable y rentable económicamente. De lo contrario, podremos encontrarnos con algunos acuerdos de refinanciación que sean verdaderos convenios de liquidación, los cuales están prohibidos por la Ley Concursal y podrían ser objeto de reintegración en un posible escenario concursal.
Los acuerdos de refinanciación fueron introducidos en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal por el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica. Desde entonces, han sufrido una evolución legislativa más o menos constante hasta su última modificación, recogida en la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal.
Existen dos grandes grupos de acuerdos de refinanciación: los generales, previstos en el artículo 71 bis de la Ley Concursal, y los específicos, previstos en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal. A su vez, dentro de los generales podemos encontrar los acuerdos de refinanciación colectivos (artículo 71 bis 1 de la Ley Concursal) y los singulares (artículo 71 bis 2 de la Ley Concursal).
Acuerdos de refinanciación generales: colectivos vs. singulares
Los acuerdos de refinanciación colectivos son aquellos acuerdos suscritos por acreedores cuyos créditos representan al menos tres quintos del pasivo del deudor. Dichos acuerdos deben consistir en la ampliación significativa del crédito disponible o en la modificación o extinción de obligaciones, bien mediante la prórroga de su plazo de vencimiento o mediante el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas. El acuerdo debe responder a un plan de viabilidad, debe formalizarse en escritura pública y el auditor de cuentas del deudor o, en su defecto, el designado por el registrador mercantil de su domicilio, debe haber certificado el quórum de acreedores exigido legalmente.
En contraposición, los acuerdos de refinanciación singulares son aquellos actos concretos suscritos por el deudor y sus acreedores. Dichos acuerdos deben formalizarse en escritura pública con justificación de los motivos de su adopción y deben cumplir con una serie de condiciones como: i) incrementar la proporción de activo sobre el pasivo previa, ii) resultar un activo corriente superior o igual al pasivo corriente, iii) existir proporcionalidad entre las deudas y las garantías resultantes, y iv) resultar un tipo de interés aplicable a la deuda subsistente no superior a un tercio del aplicable a la deuda previa.
Acuerdos de refinanciación específicos
Los acuerdos de refinanciación específicos se refieren a los acuerdos de refinanciación de pasivos financieros. Tienen la consideración de acreedores de pasivos financieros los titulares de cualquier endeudamiento financiero, estén o no sometidos a supervisión financiera. Los acreedores por créditos laborales, por operaciones comerciales o por créditos públicos, podrán adherirse voluntariamente al acuerdo de refinanciación. No obstante, estas adhesiones no se tendrán en cuenta a efectos del cómputo de las mayorías necesarias para adoptar el acuerdo. De la misma forma, tampoco se tendrán en cuenta a efectos del cómputo de las mayorías, los pasivos financieros titularidad de acreedores especialmente relacionados con el deudor, como por ejemplo socios (titulares directa o indirectamente de, al menos, un 5% del capital social, si la sociedad tiene valores admitidos a cotización en mercado secundario oficial, y de un 10% si no los tuviera), administradores de hecho o de derecho, sociedades del mismo grupo de empresas y socios comunes (con los mismos límites anteriores).
A diferencia de los acuerdos de refinanciación generales, los específicos requieren de intervención judicial. La competencia objetiva para conocer de los acuerdos de refinanciación específicos corresponde a los Juzgados de lo Mercantil. Esta intervención consiste en un control formal y material de los requisitos tasados por la Ley, tras el cual se procederá a la homologación judicial si no existe oposición por parte de los acreedores.
Para poder adoptar un acuerdo de refinanciación de este tipo, será necesaria la suscripción de, al menos, el 51% de los acreedores de pasivos financieros. Asimismo, el acuerdo deberá cumplir con las siguientes condiciones:
- Deberá contemplar la ampliación significativa del crédito disponible o la modificación o extinción de obligaciones, mediante la prórroga del plazo de su vencimiento o mediante la sustitución de obligaciones.
- Deberá contemplar un plan de viabilidad de la actividad profesional o empresarial a corto y medio plazo.
- El auditor de cuentas del deudor, o en su defecto el nombrado por el registrador mercantil del domicilio del deudor, deberá certificar la mayoría necesaria para adoptar el acuerdo.
- Deberá constar en escritura pública.
La solicitud de homologación de un acuerdo de refinanciación específico podrá ser formulada por el propio deudor o por cualquier acreedor que haya suscrito el acuerdo. Una vez solicitada la homologación, no podrá solicitarse de nuevo hasta que transcurra un año.
En caso de grupos de empresas, la Ley Concursal permite suscribir acuerdos de refinanciación conjuntamente para todas las sociedades del grupo.
Extensión de efectos a los acreedores disidentes
En los acuerdos de refinanciación de pasivos financieros, se prevén cláusulas de arrastre para los acreedores disidentes si concurren unas determinadas mayorías. Es decir, los efectos del acuerdo de refinanciación se extenderán a los acreedores que no hayan suscrito el acuerdo o que incluso hayan mostrado su disconformidad. En este caso, la Ley Concursal distingue entre acreedores de pasivos financieros sin garantía real y con garantía real:
- Si el acuerdo ha sido suscrito por, al menos, el 60% del pasivo financiero en caso de acreedores sin garantía real, o por el 65% en caso de acreedores con garantía real, se producirá la extensión de efectos respecto a esperas (de principal, de intereses o de cualquier otra cantidad) con un plazo no superior a cinco años o respecto a la conversión de deuda en préstamos participativos durante el mismo periodo.
- Si el acuerdo ha sido suscrito por, al menos, el 75% del pasivo financiero en caso de acreedores sin garantía real, o por el 80% en caso de acreedores con garantía real, se producirá la extensión de efectos respecto a esperas con un plazo de cinco años o más (con un máximo de diez), respecto a quitas o respecto a la conversión de deuda en acciones o participaciones de la sociedad deudora.
Si el acuerdo de refinanciación cumple con las mayorías exigidas y con los requisitos materiales previstos en la Ley Concursal, el juez dictará una resolución judicial de homologación del acuerdo. Dicha resolución será publicada en el Registro Público Concursal y en el Boletín Oficial del Estado.
Dentro de los quince días siguientes a la publicación, los acreedores de pasivos financieros afectados por la homologación judicial que no hayan suscrito el acuerdo o que hayan mostrado su disconformidad, podrán impugnar el acuerdo de refinanciación. La impugnación se tramitará ante el mismo juez que ha homologado el acuerdo de refinanciación y los únicos motivos de oposición que podrán alegarse serán un sacrificio patrimonial desproporcionado o el incumplimiento de las mayorías exigidas.
Por otro lado, en caso de incumplimiento de los términos del acuerdo de refinanciación, cualquier acreedor, adherido o no, podrá solicitar ante el juez que homologó el acuerdo la declaración de incumplimiento. Una vez declarado el incumplimiento, los acreedores podrán instar la declaración de concurso de acreedores o iniciar las ejecuciones singulares de sus créditos.
Evolución de los acuerdos de refinanciación de pasivos financieros en España
Según datos estadísticos del Consejo General del Poder Judicial, para el periodo comprendido entre los ejercicios 2012 a 2017, ambos incluidos, sólo en los Juzgados Mercantiles de Barcelona se han dictado 38 autos de homologación de acuerdos de refinanciación de pasivos financieros.
Dichos autos de homologación afectan a un total de 227 empresas, de las cuales el 52,63% forman parte de grupos de sociedades, y han supuesto la refinanciación de un pasivo total de 10.755.782.456,53 €, tal y como se muestra a continuación:
El sector inmobiliario y de la construcción ha sido el más refinanciado durante este periodo en Barcelona, con un 66,83% del total refinanciado, por un importe total de 7.187.729.923,21 €.
Otro sector en el que más se ha refinanciado ha sido el metalúrgico, con un importe total de 2.542.244.833,39 €, el cual representa el 23,64% del total.
A nivel nacional, desde el ejercicio 2014 hasta el primer trimestre del ejercicio 2018, se han dictado un total de 315 autos de homologación de acuerdos de refinanciación de pasivos financieros.
Conclusiones
En comparación con los procedimientos de insolvencia, podemos afirmar que los acuerdos de refinanciación y concretamente los previstos en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal, son grandes desconocidos para las pequeñas y medianas empresas.
Del pasivo total refinanciado durante los ejercicios 2012 a 2017 por los Juzgados Mercantiles de Barcelona (10.755.782.456,53 €), el 48,57% (5.224.000.000,00 €) lo fue de la constructora Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. y el 23,24% (2.500.000.000,00 €) lo fue de la metalúrgica Grupo Celsa. Por tanto, hasta la fecha y salvo algunas excepciones, han sido las grandes empresas las que se han visto beneficiadas por los acuerdos de refinanciación, por su gran dependencia del sector bancario.
No obstante, cada vez más aumenta el interés de las compañías de menor tamaño por estos mecanismos de refinanciación y cada vez más existen en España Juzgados Mercantiles con mayor especialización en la materia.
Por otro lado, y a nivel internacional, nuestra normativa en materia de acuerdos de refinanciación, mucho más flexible y facilitadora de acuerdos que la contemplada en otros países, podría convertirse en un polo de atracción para grandes corporaciones empresariales, que podrían tener interés en instalarse en España con la intención de afrontar, en un futuro, posibles crisis empresariales en las que sea necesario refinanciar sus deudas en un escenario favorable a sus intereses.
En este sentido, parece que los diferentes actores que intervienen en todo el proceso, y sobre todo los Juzgados de lo Mercantil, han tomado conciencia de esta situación. En consecuencia, actualmente se está evaluando un proyecto que permitiría la tramitación de los acuerdos de refinanciación en inglés.