domingo, 15 de marzo de 2020

Medidas laborales frente al COVID- 19: ERTE´s

Una de las palabras más repetidas durante los últimos días en los medios de comunicación es, sin lugar a duda, ERTE o “Expediente de Regulación Temporal de Empleo”.

Este mecanismo, establecido en el Estatuto de los Trabajadores, es conocido por los profesionales del derecho laboral, aunque no resulta tan conocido para todos. Por ello, desde Baker Tilly, creemos conveniente hacer una breve aclaración para acompañar a nuestros clientes en este periodo que nos ha tocado afrontar.

 Daniel López  
Abogado  
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 TeresaTeresa Aranda  
Especialista  
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En este artículo, trataremos de dar un explicación práctica y sencilla, aunque completa, sobre este mecanismo y sus implicaciones, tanto para la empresa, como para los empleados afectados por el mismo.

En primer lugar, la pregunta más sencilla, ¿qué es un ERTE?

Como se mencionaba más arriba, es un mecanismo previsto en el Estatuto de los Trabajadores (artículo 47), que permite a las empresas que justifiquen que atraviesen situaciones complicadas, (i) suspender los contratos laborales o (ii) reducir la jornada de sus empleados.

A diferencia de lo que ocurre con un ERE (Expediente de Regulación de Empleo) o despido colectivo (artículo 51 ET), en donde la medida se toma de forma definitiva con el fin de extinguir la relación laboral con los empleados de la empresa, el ERTE se toma cuando se estima que, aplicando dichas medidas temporalmente, la situación mejorará o incluso se solventará de forma definitiva.

En ambos casos (ERTE o ERE), los procedimientos suelen ser complejos.

En primer lugar se deberá acreditar que la medida se toma como consecuencia de alguna causa económica (pérdidas reales o previsión de ellas o descenso de ventas en los últimos tres trimestres consecutivos en comparación con los mismos trimestres del ejercicio anterior), causas técnicas (como son los cambios en los métodos de producción), causas organizativas (cuando se producen como consecuencia de cambios en los sistemas y métodos de trabajo personal o el modo de organizar la producción) o por causas productivas (como cuando se dan variaciones en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende comercializar). Dichas causas deben estar bien fundamentadas en una memoria basada en la situación real de la empresa.

Además, se deberá de realizar un periodo de consultas en donde se llevan a cabo negociaciones con los representantes de los trabajadores en donde se puede acordar los extremos de la medida, y que durará al menos, 15 días naturales.

De esta forma, tanto el ERE como el ERTE, exige un periodo mínimo de 15 días para que se empiecen a aplicar las medidas adoptadas (sin contar con el periodo previo necesario por el que la empresa puede tomar la decisión de comenzar con este mecanismo).

Así pues, a priori, en la situación en la que nos encontramos actualmente donde se necesita una actuación inmediata, el ERTE no parece ser una solución viable. Entonces, ¿Por qué se habla tanto de ellos?

Pues bien, el apartado 3 del artículo 47 ET establece que cuando el ERTE se fundamenta en motivos de fuerza mayor, se podrá proceder con un mecanismo especial con arreglo a lo establecido en el artículo 51.7 ET y en el artículo 31 y siguientes del RD 1483/2012 de 29 de octubre.

En estos procedimientos no será necesario realizar ningún periodo de consultas, ni se deberá justificar ninguna causa económica, organizativa, técnica o productiva, sino que solo se deberá constatar por la autoridad laboral la existencia de una fuerza mayor (independientemente del nº de trabajadores afectados).

Ello hará que la aplicación de la medida pueda ser efectiva de forma casi inmediata.

Pongamos que hoy mimo un empresario decide aplicar un ERTE fundamentado en una causa fuerza mayor, en la práctica ¿en qué plazo se podrá empezar a aplicar las medidas de suspensión de contratos o de reducción de jornadas acordadas?

La medida se podrá empezar a aplicar desde el mismo momento en el que se produzca la fuerza mayor, a pesar de que el procedimiento se inicie posteriormente. Esto quiere decir, que puede tener efectos retroactivos, lo que facilitará mucho a las empresas que se encuentren en esta situación que se tomen su tiempo en buscar buen asesoramiento, y no tomar decisiones precipitadas.

Como idea general, el procedimiento se iniciará mediante solicitud a la autoridad laboral, junto con los medios de prueba que se estime oportunos (sin establecerse cuáles). De forma simultánea, o previa (nunca posterior) se deberá hacer comunicación a los trabajadores o representante de los mismos.

Tras la solicitud, la autoridad laboral dictará, en un plazo máximo de 5 días desde la solicitud, resolución donde se indique si queda constatada la existencia o no de la fuerza mayor alegada por la empresa. En caso de que la autoridad laboral constate que efectivamente existe fuerza mayor, la medida surtirá efectos desde el mismo momento en el que se produjo la fuerza mayor. (Es posible que ante el gran aluvión que se espera de solicitudes de ERTE´s, este plazo de 5 días pueda verse alterado, aunque la fecha de efectos no variará).

¿Será el coronavirus una causa que pueda ser constatada de fuerza mayor?

Lo que singulariza a la fuerza mayor, como causa de suspensión de los contratos de trabajo es constituir un acaecimiento externo al círculo de la empresa, y como tal extraordinario, de todo independiente de la voluntad del empresario respecto a las consecuencias que acarrea en orden a la prestación del trabajo. 

El carácter inevitable se predica sobre todo de la incidencia del suceso en la continuidad de la actividad laboral.

Parece bastante probable que la situación en la que nos encontramos actualmente, pueda ser considerado como un acaecimiento externo a la empresa, extraordinario e independiente de la voluntad de la empresa”, por lo que, aun sin poder asegurar si nuestras autoridades laborales lo vayan a constatar como tal, nuestra opinión es que el coronavirus y el estado de alarma decretado, permitirá a las empresas activar el mecanismo del ERTE fundamentada en fuerza mayor.

Pero, ¿qué pasaría si finalmente el coronavirus no se considerase causa de fuerza mayor?

En el supuesto de que, instruido el procedimiento, no se haya constatado la existencia de la fuerza mayor alegada, se podrá iniciar el procedimiento de ERTE derivado por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción por el cauce ordinario.

En ese caso, los plazos serán mayores, y la efectividad de la medida no se podrá retrotraer al inicio del estado de alarma, sino cuando terminen las negociaciones con los representante de los empleados.

Del mismo modo, la resolución de la autoridad laboral que no haya constatado la existencia de fuerza mayor por la empresa podrá ser impugnada por el empresario ante la jurisdicción social.

¿Qué implicaciones económicas tendrá la empresa durante el ERTE?

La empresa no deberá pagar ninguna indemnización a los empleados afectados en el ERTE en ninguna de sus vertientes (reducción de jornada o suspensión de contratos).

La única implicación económica que ha de tener en cuenta la empresa es que seguirá pagando el 100% de las cotizaciones a la Seguridad Social respecto de la cuota empresarial durante el periodo que dure el ERTE.

Además, la empresa estará obligada a reincorporar a los trabajadores afectados una vez termine el periodo de tiempo que se haya estipulado.

¿Por cuánto tiempo se puede solicitar el ERTE?

No existe un plazo mínimo. Por su carácter temporal, uno de los puntos clave será determinar por cuanto tiempo se quiere establecer el ERTE, pero en este caso, en el que nos encontramos en una situación de gran incertidumbre, nadie sabe con exactitud como se desarrollarán los acontecimientos, por lo que será muy difícil determinar a priori, el periodo que se extenderá la fuerza mayor.

En este sentido, parecer razonable establecer un periodo más amplio que los 15 días de estado de alarma, con la intención de que la empresa tenga algo más de margen de actuación, si el estado de alarma se prolonga. También se podrá prorrogar el periodo del ERTE inicialmente solicitado, previa solicitud a la autoridad laboral.

En caso de que esta situación se resuelva antes del periodo solicitado, la empresa podrá pedir a los empleados que se reincorporen antes del plazo máximo que se establecía.

¿qué les pasará a los empleados afectados durante el ERTE?

Los empleados que queden afectados por el ERTE se encontrarán en “situación legal de desempleo”, por lo que, tanto si se trata de una suspensión de contrato, como si se tratara de una reducción de jornada de trabajo, los empleados podrán solicitar la prestación por desempleo (siempre que cumplan los requisitos legalmente establecidos).

Como saben, la prestación de desempleo solo llegará a cubrir el 70% de la base de cotización media de los últimos 6 meses de los empleados (a partir del 7º mes, será del 50%). Es posible, aunque no obligatorio, que la empresa pueda acordar con los empleados llegar a complementar los salarios hasta cubrir el 100% de los mismos.

Además, y como se comentaba anteriormente, los empleados deberán ser readmitidos en el mismo puesto de trabajo y con la mima jornada una vez termine el plazo temporal que se estipule en el ERTE.

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