lunes, 29 de noviembre de 2021

ESFL - ¿Convenio de colaboración o Patrocinio publicitario? … Porque “el vestido” sí importa

Con el fin de determinar si se produce o no un hecho imponible a efectos del IVA, en una reciente Sentencia del Supremo (de 26/10/2021, recurso 8146/2019) se analizan diversos negocios jurídicos. En concreto, se aborda el contrato de "patrocinio publicitario" firmado entre una Entidad sin finalidad lucrativa (ESFL) y otras entidades deportivas y deportistas, en los que estas últimas se comprometen a exhibir el logo de la referida Fundación, a cambio de una suma de dinero.

Este fallo, que emana del Tribunal Supremo, nos sirve de excusa principalmente para recordar los conceptos de “contrato de patrocinio publicitario” y de “convenio de colaboración empresarial” … Pero también nos permite destacar una vez más que, a efectos de determinar la tributación de una operación, resulta importante tener muy claro el objetivo que se persigue con ella y “vestirla bien”, es decir, documentarla correctamente y en concordancia con ese objetivo final perseguido, sin que pueda prevalecer un criterio subjetivo –quién la realice- para la determinación de la tributación.

También resulta interesante analizar esta resolución jurisprudencial porque, hasta ahora, habíamos comentado los patrocinios desde el punto de vista de las Entidades sin fines lucrativos (ESFL) como perceptoras de recursos –destacamos nuestra circular precedente “convenios de colaboración suscritos con ESFL”-, sin embargo, ahora podemos analizar operaciones similares en sentido contrario, siendo en este caso una Fundación sin finalidad lucrativa quién distribuye los fondos con el objetivo de obtener retorno.

Tipo de negocio jurídico:

Una delgada línea distingue los supuestos que se detallan a continuación por lo que siempre será conveniente analizar cada caso cuidadosamente:

  • Convenio de colaboración empresarial: es un negocio jurídico, definido en el artículo 25 de la Ley 49/2002, de entidades sin finalidad lucrativa, por el cual las entidades sin finalidad lucrativa, a cambio de una ayuda económica para la realización de las actividades que efectúen en cumplimiento de su objeto o finalidad estatutaria, se comprometen por escrito a difundir, por cualquier medio, la participación del colaborador en dichas actividades.
  • Contrato de patrocinio publicitario: es aquel por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador.

Como decíamos, el elemento diferenciador es el objetivo del impulsor y, parafraseando la Sentencia, cabe indicar: si lo que se busca es contribuir a la financiación de ese acontecimiento de interés general, con un mayor o menor componente altruista, lo celebrado es un mero patrocinio o mecenazgo, lo que la Ley 49/2002 denomina "de colaboración empresarial en actividades de interés general” (…)”.

Y, en sentido contrario, se produciría un patrocinio publicitario cuando, no se aprecie en la finalidad del acuerdo el elemento “interés general” y se pueda relacionar inequívocamente la prestación con una contraprestación.

La posición de la AEAT es determinar la diferenciación en el ámbito subjetivo, es decir, entiende como elemento principal para determinar qué tipo de negocio jurídico se está celebrando, revisar las partes implicadas. Así, entienden que estamos ante un convenio de colaboración empresarial cuando quien lo celebra es una entidad acogida a la Ley 49, de entidades sin finalidad lucrativa.

La Sala, por el contrario, reconoce la importancia del elemento subjetivo, pero entiende como base de la diferenciación la intencionalidad=finalidad, es decir, un patrocinio publicitario tiene la clara intención que, de la celebración de ese negocio, se obtenga un retorno publicitario y, a la postre –si fuera posible- ingresos de la entidad patrocinadora, sin embargo, un convenio de colaboración para actividades de interés general, prima precisamente eso, el interés general, el objetivo es más benéfico que no oneroso.

Para que se vea claramente que existe un convenio de colaboración empresarial, resulta conveniente lo primero tener bien claro que se van a desarrollar actividades de interés general, se redactará un documento dejando constancia de ese objetivo, incluso especificando el proyecto concreto para el que se entrega la ayuda al patrocinado=colaborador, indicar claramente el importe de la ayuda (mejor si es una cantidad fija y no una que se calcule en función de variables, aunque cierto es que no tiene por qué ser una cantidad en efectivo, sino que puede ser en especie, pero indicando claramente el bien o derecho que se proporcionará) y cabe destacar que es el patrocinado quién debe hacer difusión del patrocinador, es decir, quién proporciona los recursos no puede valerse de ellos para hacerse publicidad.

Sin embargo, el contrato de patrocinio lo que recogerá con concreción son las prestaciones publicitarias exigidas y los mecanismos de resolución en caso de incumplimiento y, por mucho que se haya vestido un convenio de colaboración como contrato de patrocinio, dándole plazos de pago, cláusulas, obligaciones, etc. la realidad material prima sobre la formal y lo que se aprecia es una ayuda y no una prestación de servicios.

El IVA:

Y … ¿Qué pasa con el IVA?

No todo documento que se “vista” de convenio de colaboración empresarial se encuentra no sujeto a IVA y tampoco debemos creer que todos los convenios de colaboración, por ser instrumentos para ejecutar actividades en interés general, se encontrarían “automáticamente” no sujetos a IVA y, en sentido contrario, que todos los patrocinios publicitarios están también “automáticamente” sujetos a este Impuesto, sino que siempre se debe analizar si existe o no una prestación de servicios ONEROSA/RETRIBUIDA.

La jurisprudencia existente (TJUE) nos aclara ese término, determinando como "operación a título oneroso" aquella en la que existe una relación directa entre la entrega de bienes o la prestación de servicios y una contraprestación realmente recibida por el sujeto pasivo, la incertidumbre en esta determinación rompe el vínculo entre prestación y contraprestación, por lo que no se podría determinar la operación como retribuida.

Cuando nos encontramos ante prestaciones de servicios onerosas (prestación de un servicio publicitario), debemos entenderlas sujetas a IVA y no exentas, de conformidad con la normativa y jurisprudencia, a pesar de que el prestatario sea una ESFL.

Por si resultase de su interés, ponemos a su disposición la Sentencia analizada que la obtendrán clicando aquí, y quedamos a su disposición si requieren un análisis de “su realidad concreta”, pues en ocasiones puede ser difícil trazar la línea que diferencia ambas figuras.

Autora: Raquel Sánchez

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