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Hacer testamento en caso de epidemia

Eduard Barragán 6 abril, 2020

En casos excepcionales, como el presente, hay medios alternativos al testamento abierto.

Las importantes restricciones a la movilidad que ha producido la declaración del estado de alarma, como resultado de la emergencia sanitaria ocasionada por el COVID-19 han supuesto importantes e intensas limitaciones en múltiples aspectos de la vida diaria y, en consecuencia, también en el tráfico jurídico.

En este sentido, la Instrucción de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (anterior Dirección General de Registros y del Notariado) de 15 de marzo de 2020 establece unos criterios para garantizar la adecuada prestación del servicio público notarial.

En ella se establece que solo será obligatorio (para el Notario) atender aquellas actuaciones de carácter urgente, así como las que determine el Gobierno, debiendo el notario de abstenerse de citar a interesados para actuaciones que no revistan dicho carácter y en todo caso las actuaciones se deben desarrollar exclusivamente en la oficina notarial.

Dicha instrucción ha quedado afectada por el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, toda vez que dicha norma regula un permiso retribuido recuperable para el personal laboral por cuenta ajena, de carácter obligatorio para todo el personal laboral por cuenta ajena que preste servicios en empresas o entidades del sector público o privado que desarrollan las actividades no esenciales calificadas como tal el anexo del propio real decreto-ley, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19

En el apartado 17 del anexo se prevé, respecto a las personas trabajadoras por cuenta ajena, “las que prestan servicios en las notarías y registros para el cumplimiento de los servicios esenciales fijados por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.”

Y de conformidad con dicho precepto, la Instrucción de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 30/03/2020 señala que a los efectos del apartado 17 del Anexo de Real Decreto-Ley 10/2020, tienen carácter esencial (entre otras previstas) los servicios relativos a las siguientes actividades:

  • Los que se deriven de la no interrupción a día de hoy de los cómputos civiles, así como los actos de naturaleza personal de carácter urgente.
  • En general cualquier otra actividad notarial necesaria para el desarrollo de actividades que sean esenciales, según lo previsto en el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo de 2020 que siempre ha de ser interpretada estrictamente.

Por lo tanto, la posibilidad de acudir a una Notaría queda seriamente reducida a supuestos de intervención urgente y esencial, en tanto que toda persona que se desplace a una Notaría debe estar en disposición de acreditar que dicho desplazamiento está totalmente justificado por estar actuando en el ejercicio de una actividad esencial, expresamente exceptuada del régimen restrictivo del citado real decreto-ley.

A la luz de lo expuesto, el otorgamiento de testamento podría quedar amparado en el paraguas de los actos de naturaleza personal de carácter urgente. A nadie se le escapa, sin embargo, que otorgar un testamento con carácter urgente revela un nefasto augurio, y si a ello le sumamos que precisamente la excepcionalidad de la actual situación viene motivada por una emergencia sanitaria, a excepción de aquellas personas que hayan sido diagnosticadas con un pronóstico fatal pero que puedan conservar mínimamente su movilidad, la inmensa mayoría de testamentos que en la actualidad puedan ser requeridos para formalizar lo serán de personas afectadas por coronavirus o por temor al coronavirus.

En estos casos, y teniendo en cuenta el confinamiento y el distanciamiento social al que está sometida la población, así como el aislamiento de las personas diagnosticadas, será realmente imposible que las personas interesadas puedan obtener la presencia de un notario para formalizar un testamento.

Ante esta situación resulte conveniente hacer hincapié en la posibilidad de hacer válidamente un testamento sin necesidad de otorgarlo en presencia de un notario, si bien, otorgándolo en algunas de la modalidades previstas y admitidas legalmente, pues no es posible formalizar válidamente un testamento si no es observando estrictamente las previsiones legales.

En el contexto en el que nos encontramos, las opciones para ordenar la última voluntad de la persona, su sucesión, pasarían por vehiculizarla a través de los siguientes instrumentos jurídicos:

  • Testamento ológrafo.
  • Testamento en caso de epidemia.
  • Testamento en inminente peligro de muerte.

En primer lugar, conviene señalar que la viabilidad de adoptar una u otra forma de testamento va a depender de la legislación civil autonómica a la que esté sujeto el testador y esta vendrá determinada por su vecindad civil.

Aquí vamos a hacer una breve referencia al sistema general del Código Civil estatal y a la legislación catalana, sin tener en cuenta las especialidades de la legislación navarra (testamento ante párroco y testamento ante testigos), la legislación civil aragonesa (testamento mancomunado ológrafo) y la legislación civil vasca (testamento “hilburuko” o en peligro de muerte).

Testamento ológrafo

Se trata de una modalidad testamentaria que permite válidamente ordenar la última voluntad de la persona sin intervención de notario ni de testigos, escribiendo el testador de su puño y letra sus previsiones por causa de muerte, es decir, escribiendo el interesado su propio testamento.

En el ámbito del Código Civil estatal el testamento ológrafo sólo puede otorgarse por personas mayores de edad, mientras que para las personas sujetas a la legislación catalana pueden otorgarlo también los emancipados, lo que supone la posibilidad de su otorgamiento a partir de los 16 años.

Para que el testamento ológrafo sea válido (ámbito estatal) debe estar escrito íntegramente por el testador, firmado por este y debe expresarse con claridad el año, mes y día en que se otorgue. En Cataluña se exige igualmente que esté escrito y firmado de manera autógrafa por el testador, pero, además de la indicación de la fecha, se exige la indicación del lugar del otorgamiento. Todos estos requisitos son esenciales para la validez, por lo que la omisión de alguno de ellos dará lugar a la nulidad del mismo y que la sucesión se rija por el testamento anterior otorgado válidamente por el testador y si no tuviera, se abriría la sucesión intestada.

El requisito de autografía por el testador supone la invalidez, en todo caso, de los testamentos ológrafos realizados mediante dispositivos electrónicos o mecánicos, así como aquellos escritos por un tercero, aunque lo sea según el dictado del testador. Es esencial que el testamento, para su validez, esté redactado de puño y letra del testador.

Tanto en el ámbito estatal como en el catalán, en el caso que el testamento contuviera palabras tachadas, enmendadas, añadidas o entre líneas, el otorgante debe salvarlas con su firma en todo caso. El Tribunal Supremo, en caso de existencia de palabras tachadas o añadidas no salvadas con la firma del testador entiende que sólo anula el testamento si aquellas palabras no salvadas afectan a elementos esenciales del testamento. En caso contrario, sólo se consideran inválidas las palabras tachadas o añadidas no refrendadas con la firma del testador.

En el ámbito estatal el testamento ológrafo debe protocolizarse, presentándose ante Notario dentro de los cinco años siguientes al fallecimiento del testador, quien deberá acreditar su autenticidad (adveración). En Cataluña, sin embargo, el testamento caduca si no se presenta ante el notario competente en el plazo de cuatro años contados desde la muerte del testador.

Como se ha advertido, resulta fundamental para la validez de este tipo de testamentos que se cumplan escrupulosamente todos los requisitos previstos en la ley, dado que en caso contrario se producirá la invalidez de los mismos.

Asimismo, conviene destacar que, si bien no requiere una forma especial de redacción o solemne, sí que resulta fundamental que del escrito resulte claramente la voluntad de testar.

Finalmente, resulta conveniente aclarar que esta forma de testamento produce los efectos propios de todo testamento, no siendo complementario o accesorio de ninguno anterior, por lo que produce la revocación de los testamentos anteriores, salvo que el testador sujeto a la legislación civil estatal exprese su voluntad de que un testamento anterior subsista en todo o en parte. En el caso de Cataluña será conveniente, además, que se precise que se está otorgando expresamente testamento ológrafo, dado que en Catalunya, a diferencia de lo previsto a nivel estatal, con el testamento coexisten otros instrumentos de ordenación de la última voluntad diferentes a aquél, tales como los codicilos y la memorias testamentarias, que sí tienen carácter complementario o pueden modificar parcialmente un testamento anterior (en el caso del codicilo), por lo que para evitar dudas sobre el alcance del nuevo testamento y sus efectos (revocatorios o no de otro testamento anterior) será conveniente precisarlo de manera clara.

Testamento en caso de epidemia

Este tipo de testamentos se caracterizan por relajarse los requisitos de formalización en atención al especial contexto que motivan su otorgamiento.

En este sentido, el Código Civil permite otorgar un testamento en caso de epidemia sin intervención de Notario ante tres testigos mayores de dieciséis años, pudiendo hacerse por escrito o incluso de palabra cuando los testigos, señala el Código, “no sepan escribir”. Entiendo que equivaldría a no saber escribir el hecho que las circunstancias no permitan hacerlo o haya imposibilidad física real de los testigos para redactar el testamento.

Teniendo en cuenta que la Organización Mundial de la Salud en fecha 11/03/2020 calificó como pandemia la emergencia sanitaria surgida a raíz de la expansión del COVID-19 y que varios reales decretos-leyes estatales y órdenes ministeriales hacen referencia en sus exposiciones de motivos a dicha declaración, deberían entenderse válidos estos testamentos que se hubieran formalizado desde 11/03/2020.

En cuanto a los testigos, no es suficiente con que sean mayores de 16 años, sino que deben cumplir con los requisitos establecidos en las normas generales. Es decir:

  1. Deben ser, al menos, 3.
  2. Mayor de 16 años.
  3. Deben entender el idioma del testador.
  4. Deben tener el discernimiento necesario (capacidad mental suficiente).
  5. No pueden ser testigos los herederos o legatarios instituidos en el propio testamento, ni los cónyuges o parientes de estos dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, a excepción de los legatarios ni sus cónyuges o parientes cuando el legado sea de algún objeto mueble o cantidad de poca importancia con relación al caudal hereditario.
  6. Los testigos deben conocer al testador y deben procurar asegurarse de que dispone de capacidad suficiente para testar.

En Cataluña no es posible esta forma de testar, dado que está expresamente prohibido otorgar testamento exclusivamente ante testigos.

Conviene tener en cuenta que dicho testamento será ineficaz si transcurrieren 2 meses desde que hay cesado la epidemia si el testador no hubiere fallecido en ese intervalo. Por tanto, si con posterioridad a dicho plazo fallece el testador, su sucesión se regirá por el testamento válido anterior al otorgado en caso de epidemia y si no hubiere otorgado ninguno, se abrirá la sucesión intestada.

Asimismo, si el testador falleciere durante la epidemia el testamento deberá elevarse a escritura pública dentro de los tres meses siguientes al fallecimiento, independientemente que se haya otorgado por escrito o verbalmente.

Testamento en inminente peligro de muerte

El régimen de este testamento es el mismo que el testamento en caso de epidemia, con la única especialidad que es preciso otorgarlo en presencia de 5 testigos, en lugar de los 3 del testamento en caso de epidemia. Son aplicables a los testigos de este testamento los requisitos indicados anteriormente.

Dicho testamento será ineficaz si transcurrieren 2 meses desde que hay cesado el peligro de muerte y el testador no hubiere fallecido en ese intervalo.

Como en el caso anterior, en Cataluña no es posible esta forma de testar, debido a la prohibición anteriormente expresada de no poder otorgar testamento exclusivamente ante testigos.

Conclusión

Una persona sujeta a la legislación civil catalana únicamente podrá optar por el testamento ológrafo como alternativa al testamento notarial.

En cambio, una persona sujeta a la legislación civil estatal (Código Civil común) podrá optar simultáneamente por hacer un testamento ológrafo, si está en condiciones de escribirlo, por un testamento en caso de epidemia ante 3 testigos (facultativos o personal sanitario del hospital, por ejemplo) o por un testamento por inminente peligro de muerte ante 5 testigos (si se da el caso). La diferencia es que, si finalmente no fallece la persona que otorga el testamento, estos dos últimos testamentos perderán su validez y caducarán en los plazos señalados, mientras que en el caso del ológrafo el testamento no está sujeto a plazo de caducidad, sin perjuicio de la necesidad de protocolizarlo ante Notario en los 5 años siguientes a la muerte del testador, caso de personas sujetas al derecho civil común, o de 4 años, tratándose de persona sujetas al derecho civil catalán.

Por lo tanto, como hemos visto, hay alternativas a la formalización testamentaria ante Notario, pudiendo contener los testamentos analizados las previsiones que el propio testador tuviera por conveniente, con la misma amplitud que pudiere hacerlo en el testamento abierto ante Notario, si bien, por los requisitos y formalidades establecidos legalmente, es conveniente asesorarse debidamente a los efectos de garantizar la efectividad del testamento y evitar problemas en un futuro como consecuencia de posibles defectos u omisiones en su formalización.

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