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Contratos de distribución selectiva y cumplimiento con el derecho de la competencia

Baker Tilly 17 marzo, 2022

Restricciones permitidas y prohibidas en los acuerdos de distribución selectiva según el derecho de la competencia.

Este artículo pretende analizar la fundamental incidencia del derecho de la competencia, en el marco de la Unión Europea, en acuerdos tan habituales en el mercado como son los contratos de distribución selectiva, es decir, aquellos acuerdos en que un proveedor se compromete a vender los bienes, directa o indirectamente, solo a distribuidores seleccionados con base en unos criterios específicos, que pueden ser cualitativos, cuantitativos o híbridos; mientras que los distribuidores se comprometen a no vender tales bienes o servicios a distribuidores no autorizados en el territorio en el que el proveedor haya decidido aplicar este sistema.

Por su propia naturaleza, el sistema de distribución selectiva ya supone un menoscabo de la libre competencia en el sentido de que prohíbe la libre entrada de los distribuidores que no cumplan con los requisitos exigidos por el proveedor, no obstante, se considera que se trata de un sistema que se encuentra fuera del ámbito de aplicación del artículo 101.1 del TFUE - Tratado del Funcionamiento de la Unión Europea -, pues la mejora de la competencia intermarca compensa el menoscabo de la competencia intramarca producido por las restricciones inherentes al sistema.

El artículo 101.1 del TFUE (su homónimo en España sería el artículo 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia) prohíbe, por regla general, acuerdos entre empresas, decisiones de asociaciones de empresa y prácticas concertadas que tengan por objeto, o efecto, restringir o distorsionar la competencia en la Unión Europea. En este sentido, dichos acuerdos implicarían la nulidad de los mismos, la imposición de multas importantes (hasta el 10% del volumen de ventas) por las autoridades públicas europeas y/o de cada estado miembro (En España la autoridad pública correspondiente de velar el cumplimiento por las normas de la competencia es la Comisión Nacional del Mercado de la Competencia) y/o la reclamación de daños y perjuicios por parte de los afectados por el acuerdo. Ahora bien, al tratarse de un sistema de distribución selectiva, las partes del contrato (proveedor y distribuidor selectivo) se pueden beneficiar de la exención establecida en el artículo 101.3 del TFUE y por lo tanto ser considerados acuerdos válidos en el mercado; y todo ello porque se entiende que dichos contratos (i) mejoran la producción/distribución; y (ii) permiten a los consumidores participar en sus ventajas.

En atención a lo anterior, para que dichos acuerdos se beneficien de la exención, se tienen que cumplir los requisitos establecidos en el Reglamento (EU) 330/2010, de la Comisión relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3 del TFUE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas (el “Reglamento de Restricciones Verticales”). Para que las partes de un contrato de distribución selectiva se puedan acoger a dicho Reglamento, es necesario que se cumpla lo siguiente:

  1. La cuota de mercado del suministrador o comprador no exceda del 30% del mercado relevante.
  2. Las partes no sean competidores reales o potenciales, a excepción de la distribución dual (suministrador compite con el distribuidor en el plano de la distribución).
  3. El acuerdo contenga alguna de las restricciones especialmente graves del artículo 4 del Reglamento de Restricciones Verticales.

Llegados a este punto, ¿Cuáles serían las restricciones especialmente graves en un contrato de distribución selectiva?

a) Restricciones del precio de venta: el proveedor no puede fijar un precio fijo o mínimo de venta por parte del distribuidor selectivo, pero podrá recomendar precios o establecer precios fijos para la introducción de un nuevo producto en el mercado con la finalidad de incentivar a los minoristas a incrementar sus esfuerzos promocionales y conseguir demanda en el nuevo producto. A modo de ejemplo, el gobierno inglés impuso una multa en 2019 de 3.7 millones de libras a la compañía de relojes CASIO por monitorizar los precios aplicados por sus distribuidores presionando a estos para que los subieran cuando estos bajaban el precio mínimo indicado.

b) Restricciones territoriales: en sistemas de distribución selectiva, cabe la posibilidad de restringir las ventas a consumidores finales u otros miembros de la red de distribución selectiva en los territorios donde esté implementado el sistema, pero no se pueden restringir ventas cruzadas entre distribuidores autorizados. Para que el proveedor pueda aplicar restricciones territoriales a los distribuidores selectivos es necesario implementar un sistema de selección en base a criterios objetivos, uniformes y no discriminatorios.

c) Restricciones de ventas online: el proveedor no puede prohibir al distribuidor selectivo vender los productos online, pero puede imponer restricciones a la venta online siempre y cuando esté basado en criterios cualitativos objetivos que exige la naturaleza el producto y no provoquen, de manera directa o indirecta, la imposibilidad del distribuidor selectivo de vender online. Otro ejemplo de dicha infracción y multa en un sistema de distribución selectiva es el caso de la empresa Guess en el año 2019. La Comisión Europea impuso una multa de 40.000 € a la empresa Guess ya que prohibía a los miembros del sistema de distribución selectiva vender online salvo autorización previa de Guess, así como usar la marca Guess para búsqueda online.

La venta online es uno de los temas que más controversia ha generado entre las diversas partes de los acuerdos verticales. En este sentido, la principal problemática que se ha encontrado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea es a la hora de determinar si se considera una práctica anticompetitiva el restringir la venta online a través de plataforma de terceros (ej. Amazon). Dicha cuestión ha sido resuelta en el año 2017 a través del caso Coty. Al respecto, Coty era un proveedor alemán de productos cosméticos de lujo comercializados bajo un sistema de distribución selectiva que prohibía el uso de plataformas de terceros/marketplaces. Después de que el Tribunal alemán dictaminase que la prohibición de vender a través de plataformas de terceros es una restricción especialmente grave de la competencia, el asunto se cuestionó en apelación por parte del Tribunal Superior Regional de Frankfurt y le preguntó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea si efectivamente tal prohibición es una práctica anticompetitiva. El TJUE dictaminó que no supone una vulneración del artículo 101 (1) TFUE siempre que los criterios de selección de los distribuidores selectivos sean objetivos, uniformes y no discriminatorios.

Asimismo, otra de las cuestiones cruciales pendientes de resolver es a la hora de fijar un doble precio entre los productos que se venden online respecto a los productos que se venden offline. En base al Reglamento de Restricciones Verticales que opera actualmente se consideraría una restricción prohibida. No obstante, existe un Proyecto de Reglamento de exención por categorías de acuerdos verticales, sometido a consulta pública y que está previsto que se publique antes del 1 de junio de 2022, que vendría a sustituir el Reglamento de Restricciones Verticales, y que ampararía la conducta del proveedor de que se venda un producto a un precio distinto offline de online.  Dicha conducta estaría legitimada siempre y cuando se hayan tenido en cuenta las diferencias de inversión de los dos canales de venta y en ningún caso los precios impuestos a los productos destinados a vender online han de ir encaminados a evitar encubiertamente la venta por internet por parte del distribuidor. Es decir, en el caso de que los precios de venta del proveedor para los productos destinados a ser vendidos online por parte del distribuidor hagan que su venta por este canal no sea rentable a nivel financiero, entonces mediante esta restricción sí se estaría incurriendo en una restricción grave de la competencia.

d) Restricciones de venta de productos de la competencia: se permite prohibir al distribuidor selectivo que no venda marcas competidoras en general pero no prohibir la marca de un competidor específico.

Dicho esto, se debe indicar que existen, asimismo, reglas especiales para los acuerdos verticales en el sector de I-D, transferencia tecnológica, de especialización y de los vehículos de motor, de cuyo examen no tendremos ocasión de detenernos en esta ocasión, y que lo posponemos para posteriores circulares.

Por último, y como ya se ha indicado anteriormente, está previsto que el 1 de junio de 2022 se publique el Proyecto de Reglamento de exención por categorías de acuerdos verticales, con la finalidad de sustituir el actual Reglamento de Restricciones Verticales, y que permanecerá en vigor hasta el 31 de mayo de 2034. En un principio, el Proyecto de Reglamento permitirá que el proveedor imponga a los distribuidores autorizados la obligación de prohibir a los clientes de los distribuidores que revenda a operadores no autorizados, así como a establecer diferentes precios de los productos según se venda online u offline según se ha analizado anteriormente. Asimismo, es probable que el indicado proyecto se pronuncie sobre cuestiones que el actual Reglamento de Restricciones Verticales no regula claramente, tales como: ¿En un sistema de distribución selectiva, las partes se benefician de la exención en bloque o se debe justificar por la naturaleza del producto); ¿Existen razones de eficiencia que puedan justificar el mantenimiento de un precio de reventa?; ¿Es la prohibición de vender a través de plataformas de terceros una restricción especialmente grave?; ¿Está justificado exigir al distribuidor un punto de venta físico antes de poder vender online?

Desde Baker Tilly informaremos de las novedades sobre la indicada materia, y ofrecemos todo nuestro asesoramiento a las partes integrantes de acuerdos verticales con la finalidad de que sus pretensiones e intereses contractuales se ajusten a las normas del derecho de la competencia.

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