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Profunda modificación del texto refundido de la Ley Concursal y de los mecanismos de reestructuración

Ignasi Blajot 20 septiembre, 2022

El pasado 6 de septiembre se publicó en el BOE la Ley 16/2022 de 5 de septiembre por la que se lleva a cabo una profunda reforma el Texto Refundido de la Ley Concursal mediante la que se traspone la directiva 2019/1023 sobre marcos de reestructuración preventiva.

I.- A quien se aplica la nueva ley:

La nueva normativa se aplica a las solicitudes de concurso presentados o declarados tras su entrada en vigor.

Los concursos declarados antes de la entrada en vigor se regirán por lo establecido en la legislación anterior, con determinadas excepciones que sí se regirán por la nueva regulación. En este sentido, se regirán por la nueva normativa: (i) el informe de la administración concursal (incluyendo la relación de acreedores e inventario de la masa) que se presente después de su entrada en vigor, (ii) las acciones rescisorias que se ejerciten después de su entrada en vigor, (iii) las propuestas de convenio, las adhesiones y la tramitación, que se presenten o lleve a cabo después de su entrada en vigor, (iv) la modificación del convenio que se solicite después de su entrada en vigor, (v) la fase de liquidación de la masa activa que se abra después de su entrada en vigor (vi) las solicitudes de exoneración del pasivo que se presenten después de su entrada en vigor, (vii) el régimen de calificación del concurso cuando la sección sexta hubiera sido abierta o reabierta después de su entrada en vigor y (viii) los recursos a interponer contra las resoluciones del juez del concurso dictadas después de su entrada en vigor.

II.- Entrada en vigor

La reforma concursal, en su mayor parte, entrará en vigor el próximo 26 de septiembre.

El nuevo procedimiento especial de microempresa creada con la Ley 16/2022 entrará en vigor el 1 de enero de 2023.

III.- Principales novedades:

A continuación, apuntamos algunos de los aspectos más relevantes introducidos por la Ley 16/2022.

a) Establecimientos de mecanismos de alerta temprana

La Directiva 2019/1023 traspuesta mediante la Ley 16/2022 pretende incentivas que el empresario acuda a tiempo a los mecanismos para salvar la situación de insolvencia, si la actividad es viable, mediante el establecimiento de herramientas de alerta temprana y mecanismos de reestructuración de la deuda prejudiciales.

Las principales herramientas de alerta temprana previstas en la Ley 16/2022 son las siguientes:

  • La creación de un servicio de autodiagnóstico para PYMES por parte del Ministerio de Industria.
  • La posibilidad de solicitar un informe de la posición de riesgo de la sociedad facilitado por el colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles en base a las cuentas depositadas.
  • El establecimiento de servicios de asesoramiento para PYMES promovido por el Gobierno.
  • La modificación del art 589.3 de la LEC prevé que en un procedimiento ejecutivo, si el ejecutado no señala bienes susceptibles de embargo o el valor de los señalados fuera insuficiente para el fin de la ejecución, el letrado de la Administración de Justicia dictará decreto advirtiendo de la posibilidad de acudir a las instituciones preconcursales en caso de probabilidad de insolvencia, de insolvencia inminente o de insolvencia actual, y de la obligación de instar el concurso en caso de encontrarse en estado de insolvencia actual.

b) Situación de insolvencia actual / inminente / probable

Se diferencian tres situaciones de insolvencia:

  • Insolvencia actual: cuando no se puede cumplir regularmente con las obligaciones de pago. La situación de insolvencia actual obliga al deudor a solicitar la declaración de concurso y habilita a los acreedores a solicitar el concurso necesario.
  • Insolvencia inminente: previsión de que dentro de los tres meses siguientes no podrá cumplirse regular y puntualmente con las obligaciones de pago. La situación de insolvencia inminente habilita al deudor a solicitar la declaración de concurso, pero no habilita a los acreedores a solicitar el concurso necesario.
  • Insolvencia probable: cuando sea objetivamente previsible que, de no alcanzarse un plan de reestructuración, el deudor no podrá cumplir regularmente sus obligaciones que venzan en los próximos dos años. La situación de probabilidad de insolvencia no habilita a solicitar la declaración de concurso, pero sí a acogerse al preconcurso con la finalidad de alcanzar un plan de reestructuración.

c) Procedimiento especial para microempresas

Se crea un procedimiento especial para microempresas.

Tienen tal consideración aquellos deudores personas naturales o jurídicas que lleven a cabo una actividad empresarial o profesional y que tengan un volumen de negocio anual inferior a 700.000 euros, un pasivo inferior a 350.000 euros, y haber empleado durante el año anterior a una media de menos de 10 trabajadores.

Principales características del procedimiento especial para Microempresas:

  • Las microempresas pueden acogerse a un “preconcurso” específico, que tiene por finalidad, o bien acordar un plan de continuación, o una liquidación con transmisión de la unidad productiva en funcionamiento. A estas, se le aplican las normas del “preconcurso ordinario”, con determinadas particularidades y sin posibilidad de prorrogar el mismo.
  • El procedimiento especial puede seguir el procedimiento de continuación o el de liquidación con o sin venta de la unidad productiva.
  • La obligación de solicitar el inicio de este procedimiento, en el plazo de un mes a una vez transcurridos los tres meses previstos en el art 2.4.5 del TRLC (“El sobreseimiento generalizado en el pago de las obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; el de las cuotas de la seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período, o el de los salarios e indemnizaciones a los trabajadores y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades”).
  • No es necesario el nombramiento de un administrador concursal y el proceso queda en manos del propio concursado.
  • La tramitación se realiza mediante formularios normalizados y las comunicaciones mediante procedimientos electrónicos.
  • Se prevé que la inexactitud grave en la información facilitada por la concursada constituye una presunción iures et de iure de culpabilidad del concurso (se considera que se incurre en inexactitud grave cuando el importe total de un ejercicio, del pasivo o el del activo, o el de los ingresos o el de los gastos, fuese realmente superior o inferior al veinte por ciento del consignado en el formulario, siempre que suponga un importe de al menos 10.000 euros). Esto hace que sea muy importante ser muy riguroso con la información incluida en los impresos de solicitud del concurso.

d) Principales modificaciones del Procedimiento Ordinario

Modificaciones del convenio de acreedores:

  • Desaparece la propuesta anticipada de convenio.
  • Se simplifica el proceso de aprobación del convenio. Desaparece la junta de acreedores y estosdeben adherirse a la propuesta de convenio de forma ológrafa o electrónica.
  • Los créditos devengados tras la aprobación del concurso pasan a tener la consideración de créditos concursales en vez de créditos contra la masa.

Modificaciones de la fase de liquidación:

  • Desaparece el Plan de Liquidación.

La liquidación se llevará a cabo por los mecanismos previstos en la Ley concursal, a no ser que el Juez del concurso, previa audiencia de la Administración Concursal, apruebe unas reglas especiales de liquidación. Los acreedores no tienen trámite para realizar alegaciones respecto de las reglas especiales, pero podrán presentar recurso de reposición contra las mismas.

No obstante, estas reglas especiales de liquidación quedaran sin efecto, si así lo solicitan acreedores que representen más del 50% del pasivo ordinario o del total pasivo.

  • Reglas generales supletorias de liquidación.

Se prevé como regla general, la enajenación como un todo del conjunto de establecimientos, explotaciones y unidades productivas de la concursada, salvo que el Juez autorice la enajenación individualizada, o la AC lo solicite.

La forma de realización de cualquier bien o activo que tenga un valor superior al 5% del valor total se realizará por subasta electrónica, salvo que se hubiese previsto otra cosa en las reglas especiales.

  • Modificaciones en la pieza de calificación.

Se da un papel predominante a los acreedores en la fase de calificación del concurso, en la que desaparece la intervención necesaria del Ministerio Fiscal, que es sustituida por la participación potestativa de los acreedores.

Se prevé la posibilidad de alcanzar acuerdos transaccionales en la pieza de calificación, entre la administración concursal, los acreedores que hayan presentado un informe de calificación y las personas afectadas por la misma.

  • Modificaciones en el “concurso expres”.

Se posibilita que los acreedores se opongan al Auto de conclusión simultánea. Declarado el concurso sin masa, se otorga un plazo a los acreedores que represente un mínimo del 5% del pasivo, para que puedan solicitar el nombramiento de un Administrador Concursal

La retribución del administrador concursal irá a cargo de los acreedores que hayan solicitado su nombramiento

El Administrador Concursal que resulte designado, debe realizar un informe respecto a la existencia o no de actos perjudiciales que sean rescindibles, motivos para instar una acción social de responsabilidad contra los administradores o indicios de culpabilidad.

e) Modificación del procedimiento de segunda oportunidad:

Se modifica en profundidad el procedimiento de exoneración del pasivo insatisfecho, haciéndolo más restrictivo que el actual.

En la nueva regulación, desaparece el Acuerdo Extrajudicial de Pago, no ya como requisito para obtener el beneficio de exoneración, sino como institución prevista en la Ley.

Se añaden nuevos impedimentos para acceder al beneficio de exoneración- En este sentido, los nuevos impedimentos para acceder al beneficio de exoneración son: (i)la existencia de sanción administrativa firme por infracciones tributarias graves, de seguridad social o del orden social, la derivación de responsabilidad al deudor en los 10 años anteriores, (ii) la declaración del deudor como afectado por calificación culpable de un tercero dentro de 10 años anteriores, (iii) el incumplimiento del deber de información y colaboración, (iv) suministro de información falsa o engañosa, o comportamiento negligente o temerario al contraer el endeudamiento, o verificar sus obligaciones.

Se amplía la relación de créditos no exonerables. Son créditos no exonerables:

  1. las deudas por responsabilidad civil extracontractual, por muerte o daños personales, así como por indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional (cualquiera que sea la fecha de la resolución que los declare).
  2. Las deudas por responsabilidad civil derivada de delito.
  3. Las deudas por alimentos.
  4. Las deudas por salarios correspondientes a los últimos sesenta días de trabajo efectivo realizado antes de la declaración de concurso en cuantía que no supere el triple del salario mínimo interprofesional, así como los que se hubieran devengado durante el procedimiento, siempre que su pago no hubiera sido asumido por el Fondo de Garantía Salarial.
  5. Las deudas por créditos de Derecho público, únicamente son exonerables aquellas cuya gestión recaudatoria es competencia de la Agencia Estatal de Administración Tributaria o deudas de la seguridad social, que podrán exonerarse hasta el importe máximo de diez mil euros por deudor; para los primeros cinco mil euros de deuda la exoneración será íntegra, y a partir de esta cifra la exoneración alcanzará el cincuenta por ciento de la deuda hasta el máximo indicado.
  6. Las deudas por multas a que hubiera sido condenado el deudor en procesos penales y por sanciones administrativas muy graves.
  7. Las deudas por costas y gastos judiciales derivados de la tramitación de la solicitud de exoneración.
  8. Las deudas con garantía real dentro del límite del privilegio especial, calculado conforme a lo establecido en el TR de la Ley Concursal.

Se prevé que, excepcionalmente, el juez podrá declarar que no son total o parcialmente exonerables deudas que en principio sí que lo serían, cuando sea necesario para evitar la insolvencia del acreedor afectado por la extinción del derecho de crédito.

Se prevé de forma expresa la posibilidad de conseguir la exoneración con salvaguarda de la vivienda en propiedad.

No es necesario pagar la cantidad no exonerable para conseguir la exoneración. Ahora bien, estos acreedores podrán reclamar judicialmente su deuda no exonerada.

f) Modificación de los institutos preconcursales:

Al desaparecer la propuesta anticipada de convenio, el preconcurso únicamente se prevé con la finalidad de alcanzar un acuerdo de reestructuración.

La amplía del contenido de la información a acompañar junto a la solicitud del “preconcurso”, hace el mismo mucho más complejo de preparar que en la actualidad.

Se crea la figura del experto en la reestructuración, profesional encargado de la supervisión de la reestructuración, de designación obligatoria en determinados supuestos.

Respecto de los efectos del preconcurso:

  • Puede prorrogarse hasta alcanzar una duración máxima de 6 meses.
  • Cualquier acreedor puede solicitar que se deje sin efecto el preconcurso si no se está negociando o el acuerdo es imposible.

Se introduce la figura del prepack, a través del nombramiento de un experto en reestructuraciones, con la finalidad de obtener ofertas de compra de la unidad productiva.

Se modifican los planes de refinanciación que se sustituyen por planes de reestructuración:

  • Se intenta que sean más agiles y eficaces.
  • Se dota a los acreedores de instrumentos que les permiten:
    • Suspender la solicitud del concurso presentado por el deudor tras el inicio del plan de reestructuración.
    • Aprobar un plan, incluso sin contarcon la aprobación necesaria de los socios de la compañía, siempre que la sociedad esté en insolvencia actual o inminente.
    • El plan puede afectar a todo tipo de acreedores (con limitaciones respecto de los créditos de derecho público).

IV.- Conclusión

La entrada en vigor de la Ley 16/2022 constituye una profunda revisión de todo el procedimiento concursal, da una nueva regulación a los planes de refinanciación (que pasan a denominarse “planes de reestructuración”) con la finalidad que sean más eficaces y ayuden a evitar posteriores concursos de acreedores.

Con el procedimiento especial para microempresas, se intenta modernizar y simplificar el procedimiento concursal de pequeñas empresas, dejando gran parte del procedimiento en manos del propio empresario y de los acreedores, lo que abre muchas posibilidades, a la vez que genera dudas respecto a cómo va a operar en la práctica dicho procedimiento e incrementa la responsabilidad de la concursada.

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